1. Punti fondamentali della sentenza
L’avvalimento è una cosa, il subcontratto/subappalto un’altra; non c’è sovrapposizione, afferma il Consiglio di Stato.
Funzione dell’Avvalimento:
non è esecuzione, ma qualificazione; l’ausiliaria mette a disposizione risorse (mezzi, personale) per permettere all’ausiliato di soddisfare i requisiti di gara.
Estraneità dell’Ausiliaria:
l’ausiliaria non subentra nell’esecuzione, ma fornisce supporto in fase di offerta, rimanendo un soggetto terzo rispetto al contratto principale tra appaltatore e Stazione Appaltante.
Ratio Concorrenziale:
l’istituto mira a favorire la concorrenza e l’accesso delle PMI alle gare, in linea con le direttive europee, non a creare nuove forme di subappalto.
2. Contesto e Rilevanza della Pronuncia
La pronuncia si inserisce in un filone giurisprudenziale consolidato e ha implicazioni pratiche nelle gare, confermando la legittimità dell’avvalimento come strumento di partecipazione.
Ribadisce che l’avvalimento è un patto accessorio e collaborativo, non sostitutivo di una prestazione esecutiva.
Una controversia giuridica amministrativa sulla legittimità del contratto di avvalimento nelle gare d’appalto, dove l’appellante contestava la sentenza del TAR Campania (n. 1011/2025) che invalidava tale contratto, chiedendo al Consiglio di Stato di confermare la validità dell’istituto, il quale ha colto l’occasione per chiarire che l’avvalimento non è un subappalto, ma un accordo autonomo finalizzato a garantire i requisiti di partecipazione, con importanti implicazioni per le imprese.
3. L’avvalimento è uno strumento di partecipazione alla gara
La ragione della decisione della Sezione V è chiara: l’avvalimento è uno strumento di partecipazione alla gara, non di esecuzione del contratto, perché l’impresa ausiliaria fornisce mezzi e capacità per la qualificazione, restando estranea all’esecuzione materiale, che spetta all’ausiliata.
Non c’è sostituzione, ma supporto, e l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione le proprie risorse, differenziandosi dal subappalto che implica l’esecuzione di una parte dell’opera. I punti chiave dell’interpretazione suddetta sono quindi i seguenti:
Natura collaborativa:
l’accordo è accessorio e finalizzato a colmare i requisiti mancanti (tecnici, economici, organizzativi).
Esclusione del Subappalto:
non è un reimpiego di una posizione contrattuale o una delega esecutiva; nulla del subcontratto avviene nell’avvalimento.
Trasferimento di mezzi:
si trasferiscono capacità e risorse (es. certificazioni, attrezzature, personale), non l’esecuzione vera e propria.
Responsabilità in solido:
l’ausiliaria rimane responsabile in solido con l’ausiliata per le prestazioni oggetto del contratto, secondo il Codice Appalti.
In sintesi, l’avvalimento serve a “passare il test” iniziale della gara, permettendo di concorrere, ma l’esecuzione resta in capo all’impresa aggiudicataria, con l’ausiliaria come garante delle capacità dichiarate.
4. Strumento per aumentare la concorrenza
Il Consiglio di Stato, con la sentenza 6271/2021, ribadisce che l’avvalimento è uno strumento fondamentale per aumentare la concorrenza nelle gare pubbliche, soprattutto per le PMI, permettendo di “prendere in prestito” risorse altrui per soddisfare i requisiti (tecnici/economici) e allargando il mercato, tranne che per i requisiti di moralità professionale, che restano personali, in linea con l’obiettivo europeo di massima partecipazione e qualità, rendendo l’avvalimento una regola generale e non un’eccezione, come sancito anche dalla giurisprudenza precedente (Cons. Stato, A.P., n. 23/2016) e dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 36/2023). Pertanto ha una funzione che tende a favorire la concorrenza, allarga il bacino di imprese che possono partecipare, favorendo le PMI.
5. In conclusione cosa significa per le Imprese
In conclusione, per le Imprese, significa che si può partecipare a gare più grandi o complesse “appoggiandosi “, alle risorse (umane, strumentali, tecniche) di un’altra impresa (l’ausiliaria).
L’impresa ausiliaria si impegna a mettere a disposizione le proprie risorse per tutta la durata dell’appalto.
In sintesi, la sentenza promuove una visione dell’avvalimento come strumento per aprire le gare a più operatori, garantendo al contempo che la Pubblica Amministrazione ottenga il meglio, senza restrizioni eccessive se non quelle legate all’integrità personale dell’impresa.
