Il contesto normativo: Articolo 104 del d.lgs. n. 36/2023
Il decreto legislativo n. 36 del 2023 ha riformato la disciplina degli appalti pubblici in Italia, aggiornando le norme in linea con la normativa europea. L’articolo 104 è cruciale perché regola i contratti di avvalimento, strumenti attraverso cui un operatore economico può avvalersi delle capacità di un altro soggetto (impresa ausiliaria) per soddisfare i requisiti di partecipazione a una gara. La norma prevede l’indicazione delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico, con alcune specificità per determinati tipi di prestazioni.
L’articolo 104, nei suoi diversi commi, stabilisce regole differenti a seconda della natura delle prestazioni oggetto dell’avvalimento. Il comma 2 si applica quando l’avvalimento riguarda l’acquisizione di capacità economiche o finanziarie, mentre i commi 3 e 8 riguardano l’avvalimento di capacità tecnico-professionali. La distinzione tra queste due tipologie è fondamentale per comprendere la decisione del TAR Roma, che si concentra sull’interpretazione di queste disposizioni.
Il caso in esame: Il ricorso e le contestazioni
Il ricorso in questione riguarda la partecipazione di una società a una gara d’appalto per un servizio di progettazione esecutiva. La ricorrente contesta l’esclusione dalla gara, sostenendo che il contratto di avvalimento stipulato non doveva contenere l’indicazione delle risorse strumentali e umane messe a disposizione, poiché la prestazione oggetto dell’avvalimento era di tipo tecnico-professionale e sarebbe stata eseguita direttamente dall’impresa ausiliaria, come previsto dall’art. 104, commi 3 e 8. In altre parole, la ricorrente ritiene che non fosse necessario specificare in dettaglio le risorse coinvolte, in quanto l’impresa ausiliaria avrebbe eseguito direttamente le prestazioni.
Il TAR, nel valutare il ricorso, ha fatto riferimento all’interpretazione dei commi 3 e 8 dell’art. 104, considerando che le prestazioni oggetto dell’avvalimento fossero di natura tecnico-professionale e eseguite direttamente dall’impresa ausiliaria. Il giudice amministrativo ha quindi ritenuto che la regola generale, secondo cui il contratto di avvalimento deve contenere l’indicazione delle risorse messe a disposizione, fosse applicabile solo in caso di avvalimento per capacità economiche o finanziarie, ma non per prestazioni tecnico-professionali.
Il TAR ha sottolineato che, in caso di prestazioni tecniche eseguite direttamente dall’impresa ausiliaria, l’indicazione delle risorse strumentali e umane sarebbe stata un mero formalismo, privo di una sostanziale utilità. Questa interpretazione si basa sull’esigenza di evitare che il contratto di avvalimento si riducesse a una “scatola vuota”, come avviene quando non si specificano risorse reali, ma si limita a indicare la responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria.
La decisione del TAR risulta significativa in quanto chiarisce le modalità applicative dell’articolo 104, ponendo un accento sulla diretta esecuzione delle prestazioni da parte dell’impresa ausiliaria. L’interpretazione proposta dal TAR si allinea con la finalità pro-concorrenziale della normativa europea sugli appalti, che mira a garantire la qualità delle prestazioni pubbliche senza adempimenti burocratici inutili. La sentenza, inoltre, pone in evidenza la necessità di un avvalimento che abbia contenuti effettivi e non si limiti a un atto puramente formale.
Le conseguenze pratiche della sentenza
La decisione si inserisce anche in un contesto di evoluzione della giurisprudenza in materia di appalti pubblici, in cui si cerca di limitare il ricorso a pratiche formalistiche che possano compromettere la concorrenza e la trasparenza. Ritenere irrilevante l’indicazione delle risorse in determinate situazioni consente di evitare barriere ingiustificate per l’accesso delle imprese alle gare, rafforzando così il principio di concorrenza.
Nel giudizio, la controparte ha sostenuto la legittimità dell’esclusione, contestando la validità del contratto di avvalimento. La società Italstage, mandataria del RTI aggiudicatario, ha chiesto il rigetto del ricorso, evidenziando che il contratto di avvalimento non rispettava le condizioni previste dal bando. Tuttavia, il TAR ha ritenuto che la posizione della controparte non fosse fondata, in quanto l’esclusione della ricorrente risultava frutto di una lettura errata della normativa applicabile.
La sentenza comporta la riammissione della società ricorrente alla gara d’appalto, riconoscendo la validità del contratto di avvalimento stipulato tra la Gamma Tecno Hub S.r.l. e l’impresa ausiliaria. Inoltre, il giudice ha deciso di compensare integralmente le spese di lite, giustificando questa scelta con la novità delle questioni trattate e la peculiarità del caso.
La sentenza TAR Roma n. 6055/2025 rappresenta un’importante riflessione sul corretto uso dell’avvalimento nelle gare d’appalto pubbliche, con un focus specifico sull’interpretazione dell’articolo 104 del d.lgs. n. 36/2023. Essa contribuisce a chiarire i limiti e le opportunità legati alla stipulazione di contratti di avvalimento, evidenziando l’importanza di evitare formalismi inutili e di garantire un’effettiva concorrenza nelle procedure di aggiudicazione. L’intervento del TAR si inserisce così in un quadro di maggiore efficienza e trasparenza nel settore degli appalti pubblici.
