1. Requisito assimilabile alle certificazioni di qualità, finalità di miglioramento dell’offerta, trasferimento di un assetto organizzativo

L’avvalimento è concesso per la certificazione di parità di genere (art. 46-bis, d.lgs. 198/2006) in quanto assimilabile a un requisito di qualità.

L’art. 104 del d.lgs. 36/2023 consente l’avvalimento anche per ottenere vantaggi competitivi, come la certificazione di parità di genere che è un criterio premiale.

Il contratto di avvalimento deve garantire il trasferimento all’impresa ausiliata dell’intero assetto organizzativo che ha permesso di ottenere la certificazione. Questo include: a) Processi di risorse umane (HR) b) Controlli di qualità c) Funzioni dedicate d) Personale e strumenti coerenti.

Il contratto deve descrivere in modo dettagliato le risorse e i processi messi a disposizione, assicurando che siano coerenti con la prassi UNI/PdR 125:2022, come richiesto dalla motivazione della sentenza, per rendere il trasferimento effettivo.

Una risposta errata della stazione appaltante ad un quesito di gara, negando la possibilità di avvalimento premiale in contrasto con il bando e la legge (art. 104, D.Lgs. 36/2023), viola il dovere di buona fede (art. 5, D.Lgs. 36/2023) e può fondare una responsabilità precontrattuale se ingannevole per l’operatore. L’affidamento alla risposta corretta non è escluso per la sua sola erroneità; può residuare un concorso di colpa dell’operatore, con conseguente riduzione del risarcimento del danno.

2. Doveri della stazione appaltante

Sono fondamentali la Buona fede e il rispetto della Lex Specialis di gara: La stazione appaltante deve agire in buona fede, garantendo la trasparenza e la correttezza della procedura di gara, come sancito dall’art. 5 del D.Lgs. 36/2023.

Il bando di gara (“lex specialis”) e la normativa di riferimento devono essere rispettati.

Violazione del dovere di buona fede: 1) Una risposta che nega l’avvalimento premiale, quando invece è consentito dal bando e dalla legge, costituisce una violazione del dovere di buona fede. 2) Questa violazione può generare una responsabilità precontrattuale se l’errore è idoneo a fuorviare l’operatore.

Affidamento dell’operatore:

• L’operatore economico può legittimamente fare affidamento sulle risposte fornite dalla stazione appaltante.
• L’affidamento non viene meno automaticamente a causa della sola erroneità del chiarimento.
  
  

Concorso di colpa dell’operatore:

• Se l’operatore non ha agito con la dovuta diligenza e la sua azione è stata errata, può essergli riconosciuto un concorso di colpa.
• In caso di concorso di colpa, il risarcimento del danno può essere ridotto.

Nel caso di risarcimento precontrattuale per dichiarazioni fuorvianti, l’utile perso (lucro cessante) può essere calcolato equitativamente se si prova una seria probabilità di aggiudicazione; tuttavia, questo risarcimento può essere diminuito se il danneggiato ha concorso nella causazione del danno, secondo quanto stabilito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nel 2021.

3. Calcolo del lucro cessante, probabilità seria e concreta

L’utile futuro che si sarebbe ottenuto dall’appalto può essere risarcito se la condotta illegittima dell’amministrazione ha causato la mancata aggiudicazione all’operatore.

Per poter richiedere il risarcimento, è necessario dimostrare che vi fosse una probabilità seria e concreta che l’operatore avrebbe ottenuto l’appalto.

4. Riduzione per concorso di colpa

Se il danneggiato ha una colpa nella produzione del danno, la somma del risarcimento per lucro cessante può essere ridotta, in applicazione dell’articolo 1227 del codice civile.

Le FAQ e i chiarimenti chiariscono la volontà della stazione appaltante ma non possono modificare la lex specialis, né legittimano la riapertura dei termini. Non è ammissibile il soccorso istruttorio per “allineare” l’offerta a successivi mutamenti interpretativi: esso ha natura formale e non può incidere sul contenuto sostanziale dell’offerta (Cons. St., V, 14.10.2024, n. 8219; IV, 27.12.2023, n. 1198; VI, 20.1.2025, n. 387). 

Il Consiglio di Stato, nel caso di specie, ha respinto l’appello principale del Comune di Numana e l’appello incidentale della cooperativa, confermando la sentenza del TAR. Sebbene il TAR avesse riconosciuto un risarcimento per la violazione della buona fede da parte del Comune, il Consiglio di Stato ha confermato che l’avvalimento premiale per la certificazione di parità di genere è legittimo, e che la società non ha diritto all’annullamento dell’aggiudicazione, ma solo a un risarcimento parziale per l’errore del RUP, tenendo conto del suo concorso di colpa