1. Ambiguità del bando, effetti

Qualora la lex specialis non sia chiara o sia contraddittoria sulla separazione dei costi, l’O.E. non può essere penalizzato; il soccorso istruttorio è ammesso per regolarizzare l’omessa o incompleta indicazione dei costi della manodopera, se il bando era ambiguo. Vi è un principio di proporzionalità: L’esclusione deve essere l’Extrema Ratio; se l’offerta economica complessiva è congrua, la mancata specifica separazione non deve comportare l’automatica estromissione; i costi della manodopera devono essere obbligatoriamente indicati, ma la loro omissione in un contesto di un bando poco chiaro non integra una causa di esclusione automatica ed insanabile. Tale sentenza si inserisce nel solco giurisprudenziale che tempera il formalismo, tutelando la massima partecipazione alle gare, specialmente in presenza di bandi poco chiari.

Il Collegio del Consiglio di Stato ha sentenziato facendo propria la sentenza della Corte di Giustizia (sentenza 2 giugno 2016, causa C-27/15), esso infatti, sulla scorta, come accennato, delle disposizioni dei giudici sovranazionali, evidenzia altresì che, parità di trattamento e trasparenza impongono condizioni uniformi per tutti gli offerenti, garantendo pari opportunità, eliminando arbìtri e assicurando che le regole di gara siano chiare, precise e univoche. Questo permette a operatori diligenti di comprendere l’appalto e alla stazione appaltante di verificare la conformità delle offerte.

2. Punti fondamentali della decisione

Viene rispettato il principio di parità di trattamento: Tutti gli offerenti devono avere le medesime condizioni e possibilità nella formulazione delle offerte.

Viene rispettato altresì il principio della Trasparenza e il Corollario della parità, mira a eliminare favoritismo e arbitrio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice.

Occorre vi sia una chiarezza documentale: Le condizioni e modalità della procedura devono essere definite in modo chiaro, preciso e univoco nel bando o nel capitolato d’oneri.

La finalità è quella di consentire agli operatori “ragionevolmente informati e normalmente diligenti” di interpretare le regole allo stesso modo e permettere alla stazione appaltante di verificare la conformità delle offerte ai criteri stabiliti.

Questo principio viene applicato, ad esempio, per evitare esclusioni basate su obblighi non espressamente previsti nei documenti di gara, tutelando la massima partecipazione.

L’Adunanza Plenaria n. 19/2016 del Consiglio di Stato aveva già confermato che i principi di trasparenza e parità di trattamento impongono la chiara definizione e pubblicità preventiva delle condizioni di gara. Questo orientamento, in linea con la Corte di Giustizia UE (già espressasi con sentenza La Cascina del 2006, cause C-226/04 e C-228/04), garantisce che tutti i concorrenti conoscano esattamente i vincoli procedurali.

3. Excursus Giurisprudenza a sostegno

Le condizioni sostanziali e procedurali devono essere chiare, definite in anticipo e pubblicate in maniera tale da garantire trasparenza e parità.

Corte di Giustizia (C-226/04 e C-228/04):
La Corte di Giustizia ha evidenziato l’obbligo per le stazioni appaltanti di garantire la parità di trattamento degli offerenti, assicurando che gli stessi requisiti valgano per tutti.

Adunanza Plenaria 19/2016:
Aveva recepito tale orientamento europeo, sottolineando l’importanza di non modificare in corso di gara gli obblighi a carico degli offerenti.

Essa infatti, con la sentenza n. 19/2016, ha recepito l’orientamento della Corte di Giustizia UE (causa C-226/04, La Cascina), confermando che i principi di trasparenza e parità di trattamento impongono di definire chiaramente e in anticipo le condizioni di partecipazione agli appalti, inclusi gli obblighi per i concorrenti. L’interpretazione del diritto nazionale o le prassi amministrative non possono imporre vincoli non chiari, specialmente per gli operatori esteri.

Il Precedente comunitario base quindi, è la sentenza della Corte di Giustizia del 9 febbraio 2006, cause riunite C-226/04 e C-228/04, che ha sancito l’illegittimità dell’esclusione basata su norme non chiaramente definite o interpretabili in modo univoco solo dagli operatori nazionali.

Questo orientamento mira a prevenire l’esclusione automatica basata su incertezze procedurali, favorendo il principio del favor partecipationis e garantendo l’accesso equo al mercato degli appalti.

Consacrazione del Principio di Autoresponsabilità:
I concorrenti sono tenuti a rispettare le regole chiare definite, poiché la loro inosservanza comporta la legittima esclusione.

Questo approccio garantisce la certezza del diritto e la correttezza delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici.

4. Conclusioni

Si evidenzia come subordinare la partecipazione alle gare d’appalto a requisiti basati sull’interpretazione del diritto nazionale o sulla prassi locale crei disparità, svantaggiando gli operatori esteri che non conoscono tali norme, in violazione del principio di massima partecipazione e del diritto eurounitario (Corte di Giustizia UE, cause C-27/15 e C-162/16).

La decisione si allinea con l’orientamento della Corte di Giustizia UE (sentenze C-162/16 e C-27/15), ribadendo la necessità di bilanciare la massima partecipazione con la corretta attuazione delle norme di gara. Il principio di autoresponsabilità nei contratti pubblici va bilanciato con chiarezza e trasparenza, in linea con i principi di fiducia e buona fede (artt. 2 e 5, d.lgs. n. 36/2023). L’offerente non può subire pregiudizi da atti contrari al diritto o comportamenti non imputabili, garantendo la par condicio. Non si può quindi parlare di variazione degli oneri della manodopera, l’ambiguità del disciplinare non può ritorcersi sull’offerente, del tutto incolpevole a riguardo. Il ricorso è stato rigettato.