1. Excursus dei fatti di causa

La sentenza in esame riguarda una questione interessante. Un Consorzio di imprese artigiane aveva partecipato ad una gara finalizzata alla ristrutturazione di un immobile; la gara era stata bandita dall’INPS. Il Consorzio di Imprese Artigiane si era classificato primo, ma veniva escluso in sede di verifica dei requisiti.

L’INPS aveva valutato l’esclusione in tal modo: per quanto riguarda il Consorzio l’aveva escluso per via di una risoluzione contrattuale ricevuta dalla Agenzia del Demanio per gravi inadempimenti relativi ad un appalto non rilevante economicamente; per quanto riguarda l’esclusione della consorziata designata invece, l’aveva esclusa a causa di tre risoluzioni contrattuali per gravi inadempimenti.

Il Consorzio, di contro, impugnava l’esclusione ritenendo che l’episodio contestatogli fosse effimero rispetto al suo enorme fatturato, inoltre l’Inps avrebbe dovuto favorire la sostituzione della consorziata anziché escludere il Consorzio intero, per quanto riguarda invece le risoluzioni contrattuali, il Consorzio riteneva che, esse erano già evidenti nel casellario ANAC, quindi non c’era stata alcuna omissione di informazioni.

In seguito all’esclusione sentenziata dal TAR Lombardia, il Consorzio proponeva impugnazione innanzi il Consiglio di Stato

Anche il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello, sostenendo così le tesi dell’INPS, infatti, la Stazione Appaltante ha piena discrezionalità per valutare se un pregresso illecito professionale infici il vincolo di fiducia. Il fatto che l’appalto fosse dal valore esiguo non solo non svaluta la gravità della risoluzione, al contrario, l’esiguità del valore dell’appalto -risolto- avrebbe dovuto rendere più semplice l’adempimento.

Ancora prosegue il Consiglio sostenendo che, la sostituzione della consorziata non è assolutamente possibile, tale principio non si va ad applicare se la causa di esclusione riguarda direttamente il Consorzio, infatti essendo questi, nel caso di specie, un soggetto giuridico autonomo, la sua inaffidabilità è sufficiente a giustificarne l’esclusione. Inoltre, il fatto che le risoluzioni fossero nel casellario ANAC non è sufficiente, l’O.E. ha il dovere di lealtà e deve dichiarare necessariamente i fatti avvenuti. L’omissione infatti è ancora peggio, questa può essere valutata dalla S.A. come ulteriore carenza dell’integrità morale e di fatto dell’Operatore Economico.

2. Consorzio stabile di imprese artigiane, possibilita’ di sostituzione delle consorziate

I consorzi di cui all’art. 65 del D. LGS. 36/2023 (comma 2 nel caso de quo) devono possedere i requisiti di carattere generale sia per essi che per la consorziate designate, l’illecito del consorzio stesso non è sanabile con una sostituzione.

La valutazione del grave illecito professionale (artt. 95 e 98 del D. Lgs. 36/2023) è sinonimo di un’ampia discrezionalità tecnica della Stazione Appaltante, sindacabile dal giudice amministrativo solo per illogicità, contraddittorietà, palese irragionevolezza o travisamento dei fatti. Il giudice non può sostituirsi alla PA nella valutazione di affidabilità, deve solo verificare la correttezza procedimentale. Pertanto, la S.A. ha discrezionalità e valutazione:  In presenza di illeciti (non automatici), la Stazione Appaltante deve valutare l’idoneità dell’illecito a compromettere l’integrità dell’operatore, considerando la proporzionalità dell’esclusione.

Si riscontrano quindi dei limiti del sindacato giurisdizionale: La giurisprudenza conferma che la valutazione di inaffidabilità si sottrae alle critiche se motivata e logica, non potendo il giudice sovrapporre il proprio giudizio tecnico.  Il nuovo Codice Appalti (art. 2) valorizza la responsabilità della PA, rendendo la valutazione discrezionale il cardine per la scelta di escludere o meno l’operatore economico. Il giudice amministrativo può revocare le conclusioni dell’Amministrazione unicamente se queste sono basate su errori evidenti, contraddizioni interne o un travisamento manifesto dei fatti. 

Inoltre, l’affidabilità di un operatore economico non si misura solo con il fatturato, ma con la qualità dell’esecuzione. Un inadempimento in appalti minori, anche se di scarso valore economico, può indicare una grave disorganizzazione tecnica e giustificare l’esclusione. Grandi operatori o consorzi non possono invocare le proprie dimensioni o il proprio ingente fatturato per eludere le inadempienze su commesse di scarso valore.

La valutazione della Stazione Appaltante non deve essere quantitativa (fatturato – valore contratto), ma qualitativa, analizzando la capacità tecnica. Un inadempimento in un piccolo appalto può evidenziare una disorganizzazione tecnica tale da minare la fiducia generale dell’operatore, indipendentemente dal valore economico del contratto stesso.

Ad esempio se si tratta di Consorzi Stabili, le inadempienze commesse da una consorziata esecutrice sono imputabili al Consorzio Stabile stesso. È compito dell’Amministrazione effettuare un giudizio sull’inaffidabilità basato su fatti concreti, come l’inadempimento, che provino la inaffidabilità. 

3. Conclusioni

In pratica, il principio del risultato (Art. 1 del D. Lgs 36/2023) implica che il corretto adempimento, anche in appalti piccoli, è essenziale per valutare l’affidabilità dell’operatore, non potendo lo stesso giustificarsi dietro un elevato volume di affari. 

Corre altresì l’obbligo di evidenziare che Il consorzio di imprese artigiane (ex art. 65, comma 2, lett. c, D.Lgs. 36/2023) è da considerarsi un soggetto giuridico autonomo, distinto dalle consorziate, che deve dimostrare in proprio il possesso dei requisiti di ordine generale (art. 94-98 del Codice). Le cause di esclusione che colpiscono il consorzio autonomamente sono insuperabili. Il consorzio indica le consorziate per le quali concorre.  Esso con attività esterna (art. 65, comma 2, lett. c) è dotato di personalità giuridica autonoma, pertanto essendo autonomo, deve soddisfare i requisiti di ordine generale “in proprio”. Eventuali cause di esclusione che colpiscono il consorzio direttamente sono insuperabili. I consorzi di cui all’art. 65, comma 2, lettere b), c) e d) devono indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre.

La giurisprudenza ha confermato che il consorzio rappresenta l’unico centro d’imputazione al momento dell’esecuzione, rendendo necessario il possesso dei requisiti da parte del consorzio stesso. 

La sostituzione della consorziata designata per l’esecuzione non sana l’esclusione se la causa ostativa (ex art. 80 D.Lgs. 50/2016 o artt. 94-95 D.Lgs. 36/2023) colpisce direttamente il Consorzio partecipante. La giurisprudenza conferma che, nel caso di specie, il vizio è in capo al soggetto offerente, rendendo la sostituzione irrilevante.

Trattasi di un vero e proprio principio cardine; se l’illecito o la carenza riguarda il Consorzio (in proprio o la sua struttura), la sostituzione dell’esecutore non evita l’esclusione. La sostituzione della consorziata è ammessa solo se il motivo di esclusione riguarda esclusivamente la consorziata esecutrice e non il Consorzio stesso, e sempre che non si modifichi sostanzialmente l’offerta. Qualora la causa di esclusione sia relativa al consorzio stesso (es. mancati requisiti generali, illeciti professionali, pendenze), l’intero Consorzio Stabile  viene escluso.  La giurisprudenza amministrativa ha consolidato questo orientamento per garantire la parità di trattamento e la natura in proprio dei requisiti generali del consorzio.