La questione esaminata dalla sentenza in esame

In virtù dell’articolo 98, comma 3, lettera h), n. 4, del codice, l’illecito professionale grave, suscettibile di costituire causa di esclusione non automatica ai sensi del precedente articolo 95, comma 1, lettera e), può desumersi anche dalla pendenza di un procedimento penale per “reati urbanistici di cui all’articolo 44, comma 1, lettere b) e c), del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, con riferimento agli affidamenti aventi ad oggetto lavori o servizi di architettura e ingegneria”;

Quanto stabilito dalla suddetta norma, al contrario di quanto ritenuto da parte appellante, deve essere considerato non nel senso che debbano rilevare i soli procedimenti commessi nell’esecuzione dei contratti pubblici, ma nel senso che quando pende un procedimento per reato urbanistico può assumere rilevanza escludente solo quando ci troviamo di fonte a gare aventi oggetto lavori o servizi di architettura o ingegneria.

I Mezzi di prova di cui al comma 6, lettera h dell’art. 98 del Codice individuati nel caso di specie

Il comma 6, lettera h), dell’art. 98, in riferimento ai reati di cui trattasi statuisce che….costituiscono mezzi di prova adeguati “la sentenza di condanna definitiva, il decreto penale di condanna irrevocabile, la condanna non definitiva, i provvedimenti cautelari reali e personali se emessi dal giudice penale”.

Nel caso in questione, sussisteva, sebbene non richiamato nella preliminare contestazione mossa dalla stazione appaltante nell’ambito del procedimento di verifica nei confronti dell’amministratore unico della società appellante, oltre al decreto di citazione a giudizio, anche un sequestro penale (misura cautelare reale) del quale è stata la stessa odierna appellante a render noto all’Amministrazione nella fase di contraddittorio che ha preceduto l’esclusione, e che era certamente pendente nel momento della presentazione della domanda di partecipazione, essendo stato revocato solo successivamente (di tale circostanza la ricorrente aveva  prodotto documentazione soltanto durante il giudizio di primo grado);

Del resto, l’obbligo in questione non può essere escluso né in ragione degli esiti successivi della vicenda penale (assoluzione nel merito, revoca del sequestro etc.), né in ragione delle ulteriori circostanze richiamate nell’appello (quasi certo raggiungimento del triennio di rilevanza della vicenda ai fini dell’illecito professionale e/o avvicinarsi della prescrizione) al fine di ridimensionare l’incidenza della stessa sull’affidabilità dell’impresa, dal momento che tale valutazione competeva alla stazione appaltante e non può essere compiuta ex post dopo averla preclusa alla stessa, con ciò sollecitando al giudice una pronuncia su poteri amministrativi non esercitati in violazione del divieto di cui all’articolo 34, comma 2, c.p.a. (che vieta al giudice amministrativo di pronunciarsi in ordine a poteri ancora non esercitati dall’Amministrazione)

Conclusioni

Il Consiglio di Stato sez. III, n. 7143/2025, quindi, ha stabilito che la pendenza di un procedimento penale per reati urbanistici rileva come grave illecito professionale solo in gare per lavori o servizi di architettura e ingegneria, richiedendo la dichiarazione da parte dell’operatore economico se sussistono condizioni come il decreto di citazione a giudizio e un provvedimento cautelare al momento della domanda. La stazione appaltante ha la facoltà esclusiva di valutare se l’illecito sia rilevante ai fini dell’affidabilità dell’impresa, senza che l’operatore possa farlo successivamente per ridimensionarne l’impatto. 

Riepilogo

Reati urbanistici: Un procedimento penale per reati urbanistici (ai sensi dell’art. 44, comma 1, lettere b) e c), D.P.R. 380/2001) è considerato un grave illecito professionale che può portare all’esclusione, ma solo se la gara riguarda servizi o lavori di architettura e ingegneria.

Attività contestata: Non è necessario che gli abusi edilizi siano stati commessi nell’esecuzione di contratti pubblici; la rilevanza escludente è legata al settore di attività della gara.

La fattispecie concreta: Nel caso in esame, un amministratore unico di una società aveva sia un decreto di citazione a giudizio sia un provvedimento di sequestro penale (una misura cautelare reale) al momento della presentazione della domanda di partecipazione, il tutto convalidato dal Consiglio di Stato.

Obblighi del concorrente:

• Obbligo di dichiarazione: L’operatore economico è tenuto a dichiarare la pendenza del procedimento penale anche se il sequestro è stato revocato in un momento successivo alla presentazione della domanda, poiché la valutazione dell’affidabilità dell’impresa deve avvenire al momento dell’offerta.
• Valutazione dell’affidabilità: La valutazione della gravità dell’illecito e delle sue conseguenze sull’affidabilità dell’impresa compete esclusivamente alla stazione appaltante, non al giudice che valuta ex post.

Conseguenze per l’operatore:

• Responsabilità: L’operatore non può sottrarsi all’obbligo di dichiarare la pendenza del procedimento penale basandosi su sviluppi futuri della vicenda o sull’imminenza della prescrizione, ma deve farlo al momento della presentazione della domanda.
• Divieto di valutazione postuma: La stazione appaltante non può essere costretta a rivalutare ex post una vicenda in cui il giudice ha la competenza esclusiva, come stabilito dall’art. 34, comma 2, c.p.a..