Il caso in questione (Cons. Stato, 9 maggio 2025, n. 4036 sezione V) 

La Stazione Appaltante aveva bandito una procedura aperta, con il sistema dell’inversione procedimentale, per la stipula di un accordo quadro finalizzato alla manutenzione stradale.

L’appellante veniva estromessa dalla gara, nonostante fosse risultata idonea e persino seconda classificata successivamente all’apertura delle offerte, ciò poiché non aveva prodotto la garanzia provvisoria, infatti per l’Ente aggiudicatore non era stata ritenuta sufficiente la sola presentazione della garanzia definitiva.

In seguito all’attivazione del soccorso istruttorio, con il quale la S.A. chiedeva di produrre entro 10 gg la garanzia provvisoria, la “soccorsa” riscontrava allegando la sola garanzia definitiva, ritenendo superflua ovvero inutile e sproporzionata, la garanzia provvisoria; pertanto da ciò nasceva la decisione di escludere la concorrente sia per la mancata costituzione della garanzia provvisoria, sia per la non avvenuta consegna della stessa (con data certa anteriore al termine di scadenza per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara) in seguito all’attivato soccorso istruttorio.

L’impresa esclusa presentava ricorso in primo grado, e in seguito in appello.

La decisione del giudice di primo grado

Per i Giudici di primo grado, la garanzia provvisoria è un elemento essenziale dell’offerta la cui mancanza determina la automatica esclusione dalla gara senza andar contro al principio di tassatività delle cause di esclusione.

Il S.I., al fine di sopperire alla non produzione di tal documento, è possibile solo qualora la garanzia provvisoria rechi data certa anteriore al termine di scadenza di presentazione delle domande di partecipazione, facoltà questa prevista, anche dall’art. 101 comma 1 lettera a) D.LGS 36/2023.

Una simile decisione di esclusione in una fase del procedimento successiva, ovvero l’apertura delle offerte economiche, rispetto alla fase in cui normalmente dovrebbero aprirsi, ovvero la fase delle verifiche preliminari, costituisce vizio formale non influente, (ex art. 21-octies della legge n. 241 del 1990), si tratta infatti, peraltro, di attività vincolata.

Infine, sempre secondo il Giudice di primo grado, la presentazione della garanzia definitiva, anziché quella provvisoria non può sortire effetti sostitutivi, data la sostanziale differenza tra i due istituti, infatti mentre la garanzia definitiva assicura l’esecuzione della commessa; la garanzia provvisoria assicura la eventuale mancata stipula del contratto.

Il ricorso in appello

Il ricorrente affermava ancora che, con la presentazione della garanzia definitiva si andava a superare il problema della mancata produzione della garanzia provvisoria, ciò anche nel rispetto del principio del risultato di cui all’art. 1 del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici, in virtù del quale, la funzione della garanzia provvisoria, ben potrebbe essere svolta, altresì, dalla garanzia definitiva, infatti secondo tale orientamento, anche la garanzia definitiva costituirebbe altresì impegno formale ad addivenire alla stipula del contratto; pertanto il suo deposito assorbirebbe totalmente la garanzia provvisoria.    

La ricorrente chiedeva anche la rimessione della questione alla Adunanza plenaria;

Infine veniva chiesta la disapplicazione della normativa interna, in contrasto con le direttive comunitarie le quali non richiedono la prestazione di una garanzia provvisoria a pena di esclusione, e quindi la rimessione alla Corte di Giustizia UE per la violazione dei principi comunitari in materia di proporzionalità e di libera concorrenza, nella parte in cui le norme interne prevedono l’espulsione  in caso di mancata costituzione della garanzia provvisoria.

Anche i Giudici del Consiglio di Stato non hanno accolto ricorso. Per quanto riguarda il paventato contrasto con la disciplina europea, il Collegio ha fatto rifermento alla sentenza del 26/09/2024 ove è stato affermato: “detta cauzione costituisce un mezzo appropriato per conseguire gli obiettivi legittimi perseguiti dallo Stato membro interessato, consistenti, da un lato, nel responsabilizzare gli offerenti in sede di predisposizione delle loro offerte e, dall’altro, nel compensare l’onere finanziario che il controllo della regolarità delle offerte rappresenta per l’amministrazione aggiudicatrice.

Conclusioni e considerazioni

Per le ragioni sopra esposte, i giudici non hanno condiviso le censure, confermando, così come il giudice di primo grado, il rigetto del ricorso.

In definitiva la garanzia provvisoria ha lo scopo di garantire che l’aggiudicatario dell’appalto si impegni a stipulare il contratto e a iniziare i lavori. La garanzia definitiva, invece, ha lo scopo di garantire che il contratto venga eseguito correttamente e che l’appaltatore rispetti le clausole del contratto. 

Il Consiglio di Stato ha chiarito che la mancata presentazione della garanzia provvisoria in sede di offerta non può essere sanata dalla presentazione della garanzia definitiva successiva all’aggiudicazione. 

In sostanza, la garanzia provvisoria è un requisito per la partecipazione alla gara, mentre la garanzia definitiva è un requisito per l’esecuzione del contratto. Non è possibile sostituire una con l’altra, in quanto hanno scopi e funzioni diverse.