1. Il caso in questione

Tale quesito sottoposto al MIT si rifà all’art. 50, comma 1, lett. d), del D.Lgs. 36/2023, il quale consente la possibilità di effettuare l’affidamento per mezzo di procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno 5 operatori economici, per appalti di servizi e forniture aventi importo inferiore ai 140.000 euro, in assenza di un interesse transfrontaliero certo.

2. Problematiche connesse alla scelta della procedura aperta in luogo della negoziata, risvolti sui termini procedurali

Però accade che, nell’applicazione pratica, in molti casi la Stazione Appaltante, pur potendo utilizzare legittimamente una procedura semplificata, scelga la procedura aperta al fine di garantire una maggior trasparenza o per ragioni connesse alla specificità del mercato. Da ciò, naturalmente, discende il seguente problema, ovvero quali termini si applicano nell’ipotesi di procedura aperta aggravata, utilizzata in luogo di una negoziata sottosoglia?

3. Il riscontro del MIT: coerenza della scelta procedurale

Il MIT ha chiarito che, in coerenza con il principio del risultato, la scelta della procedura più garantista possibile, quale la procedura aperta, deve essere coadiuvata da una puntuale valutazione, basata su criteri di opportunità connessi al mercato, alla tipologia dell’affidamento e agli interessi pubblici da tutelare.

Purtuttavia la scelta della procedura aperta deve necessariamente comportare l’utilizzo e/o l’applicazione di tutto il regime normativo correlato, quindi i termini di cui all’Allegato I.3 del Codice riferiti alla procedura aperta.

Più precisamente:

• Art. 1, lett. a): termine minimo di 30 giorni per la presentazione delle offerte dalla data di trasmissione del bando;
• Art. 2, lett. a): termine massimo di 120 giorni per l’aggiudicazione dalla scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

Non possono pertanto essere applicati i termini più brevi della procedura negoziata (cioè 15 giorni per la presentazione delle offerte e 60 giorni per la aggiudicazione, ex art. 1 lett d) e art. 2 lett d) Allegato I.3), neanche in virtù della natura sottosoglia dell’appalto o dell’assenza di interesse transfrontaliero.

4. La precisazione che viene fornita dal MIT presenta importanti affermazioni operative:

• La scelta della procedura aperta non può essere ondivaga e/o a geometria variabile, non è pertanto lecito e quindi non è affatto ammesso mantenere i termini ridotti della negoziata pur utilizzando le forme di pubblicità, partecipazione e valutazione della procedura aperta
• La coerenza tra il modello procedurale e i termini procedurali rinsalda il principio di legalità formale-sostanziale

·       Il perseguimento del principio del risultato non dà legittimazione a scorciatoie o soluzioni ibride ma al contrario impone una omogenea disciplina omogenea dell’intero procedimento.

5. Conclusioni

Il riscontro del MIT conferma un’impostazione rigorosa del nuovo Codice dei contratti pubblici: infatti alla procedura deve seguire il suo statuto procedurale, ivi compresi i termini, senza alcuna possibilità di modifiche discrezionali se non nei limiti stabiliti dalla legge.

Questa pronuncia è senz’altro utile per tutte le stazioni appaltanti che, pur volendo garantire la maggiore trasparenza possibile, devono sempre valutare le conseguenze giuridiche della propria scelta sul piano dei tempi, degli obblighi e della coerenza con i principi codicistici.