1. Aggiudicazione, mancata stipula, diritto di scioglimento dal vincolo (art. 18, co. 5, D.Lgs. 36/2023).

Se la stipula del contratto non avviene entro 60 giorni dall’aggiudicazione, l’aggiudicatario ha il diritto di sciogliersi dal vincolo dell’offerta con una semplice notifica. Questa dichiarazione di recesso diventa immediatamente efficace se il contratto non è ancora stato formalmente stipulato e dà diritto al rimborso delle spese documentate sostenute in vista della stipula. Trattasi di un diritto potestativo: l’aggiudicatario ha il diritto di decidere di sciogliersi dal contratto, anche se la stipula non è avvenuta per fatto della stazione appaltante. 

La volontà di recedere si esprime attraverso una semplice notifica alla stazione appaltante. La dichiarazione di recesso è efficace se, alla data di notifica, la stipulazione del contratto in forma scritta non è ancora avvenuta. Il recesso comporta la liberazione da ogni vincolo derivante dall’offerta; Il diritto al rimborso delle spese contrattuali documentate e sostenute in vista della stipula.

2. La domanda risarcitoria deve essere formulata nella parte dell’atto “in diritto” e “nelle conclusioni”. 

La domanda di risarcimento del danno non è proposta correttamente nel processo amministrativo se menzionata solo nell’epigrafe del ricorso, senza una specifica articolazione nella parte “in diritto” e la sua riproposizione nelle conclusioni

In assenza di una puntuale allegazione e argomentazione a supporto, la domanda risarcitoria non è giuridicamente configurabile e il giudice non può pronunciarsi su di essa. 

La mera indicazione nell’epigrafe non è sufficiente, poiché non fornisce al giudice gli elementi necessari per valutare e decidere sulla richiesta. L’attore ha l’onere di provare i fatti che costituiscono il fondamento della sua richiesta di risarcimento. La domanda deve essere dettagliatamente argomentata nella parte in diritto e riproposta nelle conclusioni per essere considerata ritualmente presentata, permettendo al giudice di esercitare la sua funzione giurisdizionale. 

Con la sentenza in esame, il TAR Calabria ha accolto il ricorso di un’impresa, stabilendo che un contratto d’appalto con la Pubblica Amministrazione non può mai ritenersi concluso “per fatti concludenti”, ma necessita sempre della forma scritta, e ha confermato il diritto dell’impresa di svincolarsi dall’offerta a causa dei ritardi dell’ente.

Nel caso in questione pertanto, l’impresa può sciogliersi dal vincolo dell’offerta, come previsto dall’art. 18 del Codice degli Appalti, perché il Comune de quo, nel caso di specie, non ha stipulato il contratto entro i termini (60 giorni dall’aggiudicazione). La trasmissione della documentazione e la frase “nulla osta alla firma” non equivalgono alla stipula formale del contratto e non creano un “contratto per fatti concludenti”, poiché l’efficacia del contratto richiede la stipula formale. 

Pertanto, se la stipula del contratto non avviene entro il termine previsto (60 giorni), l’aggiudicatario può sciogliersi dall’offerta mediante un atto notificato, come ha fatto l’impresa. Quindi anche se l’impresa ha trasmesso la documentazione e dichiarato che “nulla osta alla firma”, questo non è equiparabile alla stipula formale del contratto. Il perfezionamento del contratto avviene con la stipula, non con l’invio di documenti o la dichiarazione di disponibilità. Si conferma quindi che, per “Fatti concludenti” la stazione appaltante non può sostenere che il contratto sia perfezionato. La stipula formale è un atto necessario per la conclusione del contratto, e non può essere sostituita da comportamenti che, pur manifestando la volontà di concludere, non costituiscono una vera e propria stipula. 

3. Conclusioni finali e Decisione del TAR: il contratto non è mai esistito

Il Tribunale ha dato ragione all’impresa confermando che nessun contratto è mai stato concluso, basandosi su tre principi: la necessità di una forma scritta a pena di nullità per i contratti pubblici, che impedisce la conclusione per comportamento concludente; la distinzione tra atti preparatori (come l’invio di una garanzia definitiva) e l’effettiva stipula; e la legittimità del recesso dell’impresa, non essendo stato il contratto firmato entro il termine di legge di 60 giorni.

I principi chiave di tale decisione sono, innanzitutto che nessun contratto può essere senza forma scritta: Il TAR ha ribadito che la legge impone la forma scritta a pena di nullità per i contratti pubblici, escludendo che un accordo possa considerarsi concluso per comportamento concludente, anche nelle procedure semplici come gli affidamenti diretti. Gli atti preparatori non sono un’accettazione: la trasmissione della garanzia definitiva o il nulla osta sono solo atti preparatori alla firma del contratto, non l’accettazione della proposta contrattuale. La successiva richiesta di documenti da parte del Comune ha confermato che il contratto non era ancora stato firmato. 

Legittimo il recesso dell’impresa: poiché il contratto non è stato firmato entro il termine di 60 giorni, l’impresa era nel suo diritto di recedere dall’offerta, ai sensi dell’art. 18, comma 5, del Codice dei Contratti Pubblici. In conclusione quindi il TAR ha condannato il Comune a rimborsare all’Impresa le spese sostenute per il rilascio della garanzia definitiva.