Osservazioni dei giudici del TAR

Il T.A.R. ha rilevato che, in virtù della evidente diposizione contenuta nella lex specialis, che obbligava i concorrenti di evidenziare a pena d’esclusione il ribasso percentuale offerto sull’importo posto a base di gara, al netto dell’iva, nonché degli oneri di sicurezza per rischi da interferenze (precisando altresì che “verranno prese in considerazione sino a 2 cifre decimali”)  il ricorrente aveva invece stato indicato il solo prezzo nella sua interezza e non il ribasso percentuale.

Leggendo la sopra esposta disposizione si comprendeva chiaramente che la clausola di gara appariva assolutamente chiara ed evidente collegando così l’espulsione ai casi di omessa indicazione del ribasso percentuale.

Il bando di gara non lasciava spazio ad alcun dubbio, veniva così pertanto ad affermarsi il carattere vincolante che la disposizione della lex specialis presentava, sia nei confronti dei concorrenti, sia nei confronti della S.A. sottoposta, ex art. 97 Costituzione, al prinicipio generale dell’”autovincolo”

Il Consiglio di Stato (sez. III n. 9789/2022; si veda anche CGARS n. 378/2024 che ha confermato TAR Sicilia, Catania, sez. II, 23.01.2024 n. 325), ha chiarito che ove la lex specialis di gara preveda l’indicazione dello sconto offerto, tal previsione costituisce autovincolo non suscettibile di essere modificato o disapplicato e/o ignorato dalla Commissione di Gara.

Per i giudici, le rimostranze dedotte dalla ricorrente contro la previsione contenuta nel bando di gara, risultavano, sulla questione, piuttosto generiche e non convincenti.

Le indicazioni della giurisprudenza

È stato chiarito, al riguardo, che “l’esclusione prevista dal disciplinare di gara per il caso di mancata indicazione della percentuale di sconto offerto in cifre e lettere non è contraria ai principi di proporzionalità e ragionevolezza, nella misura in cui la clausola in oggetto conferisce certezza al contenuto dell’offerta. Giova aggiungere, richiamando giurisprudenza pacifica di questo Consiglio (Cons. St., sez. V, 5 aprile 2022, n. 2529; sez. III, 4 giugno 2021, n. 4292), che il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici non può dirsi violato a fronte di carenze gravi e insanabili dell’offerta economica. La mancanza dell’offerta economica, come pure la carenza o incertezza assoluta di un suo elemento essenziale (tale essendo, nel caso di specie, la mancata indicazione della percentuale di sconto offerto in cifre e lettere) ovvero del suo contenuto, comportano l’esclusione dalla gara, anche nel caso in cui la lex specialis sia silente sul punto; a maggior ragione nel caso in esame, in cui era chiara ed espressa la previsione della legge di gara – costituente autovincolo insuscettibile di essere modificato o disapplicato (Cons. St., sez. IV, 8 maggio 2019, n. 2991) – secondo la quale la Commissione era tenuta a disporre l’esclusione della concorrente per carenza di un elemento essenziale dell’offerta economica e impossibilità di ricostruire la volontà negoziale ivi espressa, senza necessità di ulteriori approfondimenti istruttori. Tale incompletezza e indeterminatezza dell’offerta – che si pone in violazione del principio di diligenza esigibile e autoresponsabilità (in virtù del quale grava sul concorrente l’onere di sopportare le conseguenze degli errori commessi in sede di formulazione dell’offerta) – non poteva essere colmata mediante il ricorso a ragionamenti deduttivi da parte della stazione appaltante (che si sarebbero tradotti in interventi manipolativi, modificativi o integrativi delle offerta), pena la violazione dei principi di par condicio, di immodificabilità dell’offerta, di certezza e trasparenza delle regole di gara e del suo svolgimento” (Cons. Stato sez. III n. 9789/2022).

Inammissibilità del ricorso istruttorio nel caso “de quo”

In virtù della legittima previsione contenuta nella lex specialis di gara il Collegio ha correttamente ritenuto che la P.A. non avrebbe potuto attivare il “soccorso istruttorio” (Cons. Stato Sez. III n.9789/2022), ciò poiché l’art. 101, comma 1, lettere a) b) del D. Lgs. N.36/2023 che non prevede affatto il ricorso al soccorso istruttorio nei casi di omissione, inesattezza e irregolarità dell’offerta economica.

La suddetta previsione era stata ripresa dal Bando e dal Disciplinare, che aveva stabilito quali fossero i confini di questo istituto precisando che “può essere sanata ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione e di ogni altro documento richiesto per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica”. Vieppiù che, nel caso di specie, la lex specialis di gara, pur non impugnata in tal punto dal ricorrente, ha escluso espressamente che, le omissioni contenute all’interno dell’offerta economica potessero essere sanate con soccorso istruttorio.

L’offerta in percentuale e conclusioni

Per il collegio, la ragionevolezza della previsione che obbliga, nel caso de quo, gli operatori economici ad indicare il ribasso percentuale veniva fuori, altresì, dalla stessa giurisprudenza amministrativa che ritiene che la cifra indicata dall’Operatore Economico quale ribasso vada a prevalere finanche sul prezzo offerto, visto che “nel contrasto tra la percentuale di ribasso e la cifra nella sua interezza prevale la prima” e che il ribasso percentuale è il solo parametro numerico di riferimento che andava utilizzato al fine di attribuire al valore economico dell’offerta un punteggio specifico altresì al fine della stesura della graduatoria ” (Regione Sicilia, 10 maggio 2022, n. 560).

Infatti, poiché “nell’offerta economica, il ribasso indica la percentuale di ribasso, poiché il valore indicato in termini assoluti è denominato prezzo offerto” è stato affermato che “se non vi sono indicazioni nel Disciplinare, come nel caso di cui trattasi, deve darsi prevalenza al ribasso percentuale poiché esso costituisce parametro di riferimento al fine di attribuire un preciso punteggio al valore economico dell’offerta. Ciò poichè, quando ci troviamo di fronte al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il punteggio è l’unico dato, relativo all’offerta economica, fondamentale per determinare la posizione in graduatoria e quindi la conseguente aggiudicazione (TAR Campania, Napoli, sez. I n. 6567/2023; ibid. sentenza del 3/3/2023 n. 1387). In conclusione la censura non è stata accolta e ciò ha poi determinato il rigetto dell’intero ricorso.