1. La questione in esame, il blocco del servizio e il contesto della controversia

Contesto della controversia: 

L’amministrazione aveva affidato e avviato l’esecuzione anticipata di un servizio di smaltimento rifiuti liquidi, in attesa della stipula formale del contratto.

L’aggiudicataria ha comunicato di non poter proseguire a causa di manutenzioni necessarie ai propri impianti.

La stazione appaltante ha qualificato l’interruzione come inadempimento, revocando l’aggiudicazione e affidando il servizio al secondo classificato, addebitando i maggiori costi all’originaria aggiudicataria, che ha impugnato l’atto.

2. La prevalenza della sostanza sulla forma

Il TAR Campania ha declinato la propria giurisdizione a favore del giudice ordinario perché, nel caso specifico, l’amministrazione ha esercitato un potere privatistico di reazione a un presunto inadempimento del contraente, configurabile come recesso o risoluzione per inadempimento, piuttosto che un potere pubblicistico di revoca per vizi di legittimità o per un ripensamento dell’interesse pubblico. La giurisdizione ordinaria è quindi quella corretta, poiché la controversia riguarda l’esecuzione del contratto, che passa dalla fase pubblicistica a quella privatistica una volta che l’aggiudicazione è avvenuta. 

Principio generale del riparto della giurisdizione 

Fase pubblicistica:
Riguarda l’attività amministrativa, la procedura di gara, e la fase di aggiudicazione. La giurisdizione è amministrativa.

Fase privatistica:
Successiva all’aggiudicazione e legata all’esecuzione del contratto. La giurisdizione è ordinaria.

L’importanza della sostanza rispetto alla forma 

• È fondamentale analizzare il potere esercitato dall’Amministrazione, non la qualifica formale dell’atto.
• Un atto formalmente definito “revoca” dalla Stazione Appaltante può essere considerato un potere privatistico se l’atto è volto a reagire a un inadempimento, e quindi rientra nella giurisdizione ordinaria.

Nel caso di specie

Inizio dell’esecuzione d’urgenza:
Segna il passaggio alla fase contrattualistica, in cui l’Amministrazione si trova in posizione paritetica con il privato. L’Amministrazione non ha agito con un potere autoritativo, ma privatistico, per reagire a un presunto inadempimento.

La natura dell’atto non è quella di una vera revoca dell’aggiudicazione (di natura amministrativa), ma un recesso o una risoluzione per inadempimento, strumenti tipici del diritto privato.

Conclusione

Poiché l’atto in questione è riconducibile a un esercizio di potere privatistico, la giurisdizione spetta al giudice ordinario e poiché la decisione di porre fine al rapporto è stata causata da un inadempimento contrattuale e non da un vizio di legittimità della gara o da un ripensamento dell’interesse pubblico, la giurisdizione spetta senza dubbio al giudice ordinario, e non al giudice amministrativo, nonostante la stazione appaltante abbia qualificato l’atto come revoca dell’aggiudicazione.