1. Effetto preclusivo della clausola, principio di perentorietà, conseguenze della mancata impugnazione

Effetto preclusivo della clausola: la clausola della lex specialis impone di indicare in offerta sia le lavorazioni da subappaltare sia le relative quote. Se questa indicazione non viene fornita in sede di offerta, l’affidatario non può ricorrere al subappalto.

Principio di perentorietà: il mancato rispetto di questa clausola ha un effetto preclusivo. L’affidatario non può successivamente presentare una dichiarazione integrativa perché la dichiarazione deve essere resa in sede di offerta.

Conseguenze della mancata impugnazione:
se l’affidatario non impugna tempestivamente la clausola che impone questa indicazione, non può contestare le decisioni conseguenti, come l’esclusione dalla gara, anche se il provvedimento di esclusione non la menziona esplicitamente.

Principio della preclusione:
l’esclusione disposta dalla stazione appaltante, derivante dal tentativo dell’affidatario di integrare la dichiarazione di subappalto dopo l’offerta, è una conseguenza diretta della violazione della clausola. Questo tentativo non è consentito. 

2. Il soccorso istruttorio non può sanare la mancata dichiarazione di voler ricorrere al subappalto “necessario” né colmare carenze sostanziali di qualificazione

Il soccorso istruttorio non può sanare la mancata dichiarazione di voler ricorrere al subappalto “necessario” né colmare carenze sostanziali di qualificazione; non è consentita un’integrazione a posteriori della volontà dichiarativa in tema di subappalto, specie a fronte di clausola di gara che lo vieti se non indicato in offerta. È confermato l’orientamento per cui il soccorso non opera sulla comprova dei requisiti partecipativi, perché altrimenti si determinerebbe una rimessione in termini (Cons. Stato, V, 14.4.2023, n. 3819; 6.12.2021, n. 8148; 9.7.2019, n. 4787). 

Altro aspetto trattato dalla sentenza è quello per cui il cumulo alla rinfusa non si applica ai consorzi tra imprese artigiane di cui all’art. 65, comma 2, lett. c), del d.lgs. 36/2023, se il regolamento di qualificazione (RFI) lo esclude. Nel caso dei consorzi stabili, il consorziato che “presta” i requisiti deve essere espressamente indicato nell’offerta e deve fornire le proprie dichiarazioni, altrimenti i suoi requisiti non possono essere utilizzati.

3. Per i Consorzi – Cumulo alla rinfusa non applicabile ai consorzi artigiani

Estensione limitata:
il cumulo alla rinfusa, una modalità che consente a un consorzio di utilizzare i requisiti dei suoi consorziati, si applica solo ai consorzi stabili e non a quelli tra imprese artigiane, secondo quanto stabilito dall’art. 65, comma 2, lett. c), del d.lgs. 36/2023.

Esclusione specifica:
l’applicabilità del cumulo alla rinfusa è subordinata alle specifiche disposizioni del regolamento di qualificazione (nella fattispecie, RFI per le categorie LOC). Se tale regolamento lo esclude per i consorzi tra imprese artigiane, tale esclusione prevale.

Requisiti e dichiarazioni del consorziato

Obbligo di indicazione:
la consorziata che “presta” i propri requisiti al consorzio deve essere chiaramente indicata nella domanda di partecipazione all’appalto.

Dichiarazioni obbligatorie:
la consorziata deve anche rendere le proprie dichiarazioni sui requisiti generali e compilare il proprio Documento di Gara Unico Europeo (DGUE), come specificato nell’art. 67, comma 3, del d.lgs. 36/2023 e nel par. VI.1, comma 3, del disciplinare.

Conseguenze della mancata indicazione: La mancata menzione della consorziata nell’offerta preclude di fatto l’utilizzo dei suoi requisiti.

4. Aspetti del Consorzio stabile in via sostanziale

Perché un consorzio stabile sia riconosciuto nella sostanza, non basta la mera formalità di sede, organi e bilanci distinti, ma è necessario dimostrare la presenza di una comune struttura d’impresa e di un patrimonio autonomo sufficiente a eseguire direttamente i lavori. In mancanza di questi requisiti sostanziali, la qualifica di consorzio stabile non può essere attribuita, e con essa i relativi benefici. 

Requisiti formali insufficienti:
la semplice separazione formale di sede, organi sociali, patrimonio e bilanci non è sufficiente a confermare la natura di consorzio stabile.

Requisiti sostanziali:
l’elemento qualificante è la prova concreta di una comune struttura d’impresa : Questa struttura deve essere un’azienda consortile autonoma e Deve essere in grado di eseguire le prestazioni oggetto di appalto direttamente.

Conseguenze del difetto di requisiti:
l’assenza di questi elementi sostanziali impedisce il riconoscimento della qualifica di consorzio stabile e, di conseguenza, l’accesso ai benefici ad essa collegati. 

5. Soccorso istruttorio processuale – Inoperatività in caso di carenza sostanziale Accertamento del merito – Divieto di sostituzione del giudice all’operato della P.A.

Quando un’amministrazione rileva una carenza sostanziale di qualificazione durante un dialogo istruttorio, non si può ricorrere al soccorso istruttorio per colmare l’inadempienza, specialmente se l’operatore ha scelto di dichiarare il subappalto e questa dichiarazione rivela la mancanza dei requisiti. In questo caso, il soccorso istruttorio non è dovuto e la decisione spetta al giudice amministrativo, il quale, pur potendo sindacare la legittimità dell’atto, non può sostituirsi all’amministrazione, ad esempio valutando se il concorrente possa ricorrere a un’altra consorziata, cosa che l’amministrazione non ha fatto. 

Entrando più nello specifico:

• Rigetto del soccorso istruttorio:
  l’impossibilità di integrare i requisiti in una fase successiva della gara e la mancata presentazione della documentazione necessaria all’offerta sono causa di esclusioni per la stazione appaltante. In questo scenario, l’operatore, che ha scelto di avvalersi del subappalto e ha consapevolmente presentato la sua dichiarazione, è responsabile per la carenza di qualificazione.
• Principio di autoresponsabilità:
  l’operatore non può avvalersi del soccorso istruttorio per rimediare alla sua decisione, anche se la dichiarazione, che si è rivelata inesatta, non è più valida. L’operatore deve assumersi la responsabilità delle conseguenze della sua scelta.
• Limiti del sindacato del giudice:
  il giudice amministrativo (es. il TAR) deve limitarsi a valutare la legittimità dell’operato dell’amministrazione, ma non può sostituirsi ad essa nelle valutazioni che rientrano nella sfera di competenza della stazione appaltante. Ad esempio, il TAR non può sostituirsi alla stazione appaltante e valutare la possibilità che l’operatore si affidi a un’altra consorziata, perché questo tipo di valutazione non era stata effettuata dall’amministrazione in sede di gara.