Subappalto, clausola d’obbligo di indicazione del subappalto e relative quote

La stipula del contratto, forma scritta ad “substantiam”, inammissibiltà della possibilità di concludere il contratto per “facta concludentia”…
La Sentenza del TAR Calabria Catanzaro SEZ. I del 13/10/2025 N. 1637 ha stabilito che i contratti pubblici, secondo l’articolo 18 del D.Lgs. 36/2023, devono essere stipulati per iscritto, anche in forma semplificata, per avere validità legale (“ad substantiam”). Questo esclude la possibilità di contratti conclusi “per fatti concludenti” (cioè attraverso comportamenti), e, pertanto, atti preparatori come l’invio della garanzia definitiva o una dichiarazione di disponibilità alla firma non perfezionano il contratto, ma attestano solo la sussistenza delle condizioni per la futura stipula. Il requisito quindi è quello della Forma scritta; infatti, a pena di nullità, il contratto pubblico deve essere stipulato per iscritto, anche tramite corrispondenza commerciale (scambio di lettere). La forma scritta è un requisito essenziale (“ad substantiam”), quindi un contratto non può considerarsi concluso per fatti concludenti. Atti come l’invio della garanzia definitiva o una dichiarazione di disponibilità alla firma sono considerati preparatori. Non sono sufficienti per creare un vincolo contrattuale, ma solo per attestare che le condizioni per la stipula formale sono soddisfatte.

Subappalto, permane il silenzio-assenso sull’autorizzazione della S.A. nel Nuovo Codice.

Un argomento senz’altro interessante è senza dubbio quello inerente la verifica dei requisiti, nella fase esecutiva, sul subappaltatore, e il silenzio assenso circa l’autorizzazione della S.A..
Al contrario, in fase di gara, l’aggiudicazione viene disposta solo dopo aver effettuato positivamente il controllo dei requisiti sul vincitore.
L’art. 119 comma 4 del Dlgs 36/2023, prevede che << gli affidatari dei contratti di cui al codice possono affidare a terzi, in subappalto, le opere o i lavori, servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della S.A.>> e rappresenta una “condicio sine qua non” circa la possibilità per gli appaltatori di far subentrare, nella fase esecutiva, un soggetto terzo ad eseguire le prestazioni ad hoc del contratto.